旅行社与导游之间的“爱恨情仇”

2021年8月21日，四川省文旅厅发布重要信息，根据《文化和旅游部办公厅关于积极应对新冠肺炎疫情进一步加强跨省旅游管理工作的通知》精神，经省应对新型冠状病毒肺炎疫情应急指挥部同意，从8月22日起，全省恢复旅行社（含在线旅游企业）组织接待跨省旅游团队及“航班＋酒店”业务。

这一消息无疑引发了旅行社同行们的欢呼雀跃，盼星星，盼月亮，终于又可以正常经营了。但经营期间的风险问题，还是不能忘记，本次话题，我们就根据旅游独角兽承办的一个案例来看看旅行社在安排导游带团过程中有哪些需要注意的点吧！

01 案例简介

2020年5月22日，导游林某受南充某旅行社员工相邀，带领旅行社”槽渔摊，柳江古镇，瓦屋山2日游“，5月24日傍晚7点，团队在返程途中经过遂宁服务区停车休息，导游林某陪同游客前往服务区洗手间步行途中不慎摔倒，当时感到疼痛剧烈，经过检查，确诊为左手肱骨骨折。考虑到异地不便，林某回到南充市，并于当日晚上10点在南充市中医医院大南街分院骨伤科办理住院手续。2020年6月12日，林某在住院20日之后办理出院，医嘱要求其出院后需在家静养60天左右，并且在一年半之后进行第二次手术取出体内钢板。

导游林某认为，其与旅行社之间存在劳动雇佣关系，且事故发生在其工作时间，故属于工伤范畴，而旅行社并未为其购买社保，导致林某无法进行工伤理赔报销，所以因其受伤支付的各项费用，导游林某认为应当由旅行社承担。

2020年8月21日，林某向南充市顺庆区人民法院提起诉讼，要求旅行社承担其各项医疗费用，并赔偿其相关损失。顺庆区人民法院受理了此案，于2020年9月30日下达民事判决书（2020）川1302民初6339号。

费用清单：

1. 医疗费：972.9元+23691.58元（其中医保报销13263.14元）

2. 误工费：12000元

3. 营养费：600元

4. 伙食费：600元

5. 护理费：2600元

6. 交通费：200元

7. 后期治疗费10000元

8. 门诊治疗期间DR片检查费700元

合计38108.44元

02 法院判决

1. 本案原被告双方为承揽合同关系。

2. 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，原告作为完全民事行为能力人应当对自身安全有注意义务。故原告应当自行承担受伤后果。

3. 驳回原告林某的全部诉讼请求。

03 法理分析

1.法律关系

法院认为本案中，原告林某需将团队按照安排的旅游线路完成旅行之后，才能获取被告旅行社的报酬，故属于须有结果才有权请求旅行社支付报酬的情形，基于此本案属于承揽合同关系。

虽然法院判决本案为承揽合同关系，但本人认为，该案的法律关系仍应当定义为劳务关系。承揽合同和劳务合同之间具有某些共性，比如合同的目的实现都依赖于合同相对方提供劳动力，且其性质均属承诺、不要式、双务、有偿的合同。但是两者又有一定的区别:

第一，当事人签订承揽合同的目的是希望承揽人完成并交付工作成果，将工作成果得以利益实现化，劳务仅为一种实现其合同目的的手段或过程;劳务合同只关注提供的劳务行为本身，合同相对方提供劳务的过程即是求合同利益实现的过程。

第二，承揽人请求工作人支付劳务报酬的前提或基础是承揽人按照双方的合同约定完成工作成果，只有提供劳务的事实行还不能请求劳动报酬，如果完成的工作成果不符约定，承揽方还可追究定作人的违约责任;与承揽合同报酬的债权请求权不同的是，劳务合同的劳务提供者只要依约提供劳务了，即可享有请求支付报酬的债权请求权，劳务有无结果不影响报酬请求权。

第三，承揽人提供劳务具有独立性，具体分为工作上的独立和人格上的独立。工作上的独立是指，定作人与承揽人之间订立承揽合同，一般是建立在对承揽人的能力、条件等基础上，承揽人须以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥管理。人格上的独立是指承揽人不受定作人的管束、约束，享有独立的工作空间，只要在约定的期间完成工作内容即可。综上，承揽人对完成工作有独立性。与此有别，劳务合同的雇员服劳务原则上须受雇佣人的监督管理，不具有独立性，故其服劳务时侵害了第三人的权益，雇佣人原则上应负连带赔偿责任。

第四，法律尽管规定承揽人原则上应亲自完成主要工作，但终究有条件地允许第三人代为完成辅助工作甚至主要工作与之不同，受雇人服劳务以亲自实施为必要，专属性很强，一般不得代为履行。

第五，侵权责任归责原则不同。《侵权责任法》第三十五条规定，……提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任……由此可见，在双方主体均为自然人的劳务关系中，接受劳务的一方对于提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，承担的是过错责任；但在雇佣关系中，雇主对雇员因雇佣活动遭受人身损害，要承担无过错责任。显然，雇主的责任要重于接受劳务的一方。

第六，侵权责任减轻条件不同。在双方主体均为自然人的劳务关系中，由于接受劳务的一方对提供劳务的一方遭受的人身损害承担的是过错责任，按照《人身损害赔偿解释》第二条第一款的规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的依照《民法通则》第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。

因此，在提供劳务一方的自然人自身对损害的发生或扩大存在过失，而接受劳务的一方不存在故意或重大过失时，接受劳务的一方可以减轻其赔偿责任。同时，根据《人身损害赔偿解释》第二条第二款规定，适用民法通则第一百零六条第三款规定（没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任）确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。所以，在雇佣关系中，只有在雇员有重大过失（或故意）的前提下，雇主才能减轻自身的赔偿责任。因此，雇主减轻责任的条件要严于双方主体均为自然人的劳务关系中接受劳务的一方。

最后，侵权责任承担方式不同。《侵权责任法》第三十五条对于提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，只规定了接受劳务一方应承担责任，并不涉及提供劳务的一方的责任；但是《人身损害赔偿解释》第九条规定了在雇员因故意或重大过失致人损害情形下，雇员与雇主应承担连带责任。因此，雇员的责任也要重于劳务关系中提供劳务的一方。

而本案原告林某并不属于被告旅行社员工，且其所属旅行社为其购买了社保，原告林某也通过社保报销了部分医疗费，故原被告双方不存在劳动关系，而属于劳务关系。

2. 承揽关系合同下，旅行社作为定作人是否需要承担责任？

根据相关法律法规规定，承揽人在完成工作过程中对自身造成损害的，定作人不承担责任，除非定作人存在指示错误。

根据《侵权责任法》的第三十五条相关规定，提供劳务一方因劳务活动自身受伤，提供劳务一方和接受劳务一方根据自身过错承担责任。

而本案中，无论从承揽合同关系角度，还是从劳务关系角度，原告林某是在自行前往卫生间途中不慎摔倒，不存在定作人指示，属于自身行为，旅行社也不存在过错，基于此，旅行社无需承担责任。

3.原告林某为何需自行承担责任？

原告作为完全民事行为能力人，应当对自身安全尽到注意义务。且步行前往卫生间不属于需要特别提示或专门指示的活动范围，作为旅行社在此无需进行特殊的防护或提醒。从另外一个角度来讲，安全保障义务也不是无范围、无条件的，旅行社不可能对林某进行24小时的贴身保护，林某因自身未注意而摔倒，应当对受伤结果承担责任。

04 案件启示

旅行社在安排导游在带团过程中，会因为自己公司导游不够而发生借调行为，借调导游在旅行社实际经营过程中很常见。而根据《国家旅游局人力资源社会保障部中华全国总工会关于进一步加强导游劳动权益保障的指导意见》（旅发〔2015〕164号）（以下简称导游指导意见）相关规定（四）理顺旅行社与导游的关系规定，如果导游未与其他用人单位建立劳动关系或人事关系，则旅行社必须与其签订劳动合同；如果该导游与其他用人单位建立了劳动关系或人事关系，且获得原用人单位同意的人员，则旅行社与其签订劳务合同。

故作为旅行社，在借调导游的同时，也需要充分了解该导游的情况，例如长期供职于哪一家旅行社，社保是否购买等等。导游职业本身具有一定的自由度，作为独立个体日后更能在旅游行业施展拳脚，所以该判决以承揽合同关系来定义导游与旅行社之间的关系，开创了新思路。同时对于旅行社行业管理工作，也有一定的引领作用。

实际从2016年5月份国家旅游局启动了“导游自由执业试点”，全国九省市如火如荼的开始摸着石头过河。理论上，该模式最后能走到什么程度不知道，但一定会给传统旅游行业带来创新的变革力量，行业新变化也会给旅行社和导游带来新的机会。

但是匪夷所思的是，2018年-2019年开始导游自由执业声音慢慢诡异地消失了，如此大张旗鼓面对全国开展的行业试点工作，没有反馈、没有结果、没有下文，甚至有点荒唐地消失了。

坊间传闻，这和国家机构改革、文旅合并后领导更替有关，也有说法和当年力主“导游自由执业试点”前国家旅游局前局长李金早履职问题有关（现已因受贿罪被最高检批准逮捕）。

导游自由执业不易，旅行社也不容易，稍有不慎旅行社也会被卷入“索赔”的境地。在旅游行业处于疫情下的今天，导游自由执业问题以及与旅行社之间的“爱恨情仇”仍在不断上演，虽然问题多多，困难多多，但有想法的企业可以设想业务场景、构架业务细节、甚至创设业务需求，有了清晰的业务运营模式可以争取行管部门业务试点意见和建议，至于行管部门同意与否不重要，只要不反对就先搞起来，行管部门睁一只眼闭一只眼就是对“探索”新模式企业最大的支持。机会总是留给有准备的人。

好了，本期我们的话题就暂时到这里，如果你有更精彩的故事，欢迎找我探讨，我的电话/微信：1520820676，更多精彩内容，尽在旅游独角兽，我们下期再会！

本文由四川康辉旅行社转载旅游独角兽 作者邓孟璐律师