疫情之下，旅行社实际损失远高于定金，能向游客主张剩余损失吗？

一、案例回顾
最近有很多门店和专线在反复咨询一个类似的问题。

“王律师，《旅游法》第六十七条规定，合同解除的，组团社在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款返还给旅游者。也就是说，旅行社因为不可抗力在面临合同解除后，应当核算自身的实际损失，已向供应商或地接社支付的费用应当扣除。”

“这几天我用你们教我的《旅游法》第六十七条——不可抗力免责条款反反复复地在和游客解释，但是出现了一个新问题。”

“如果游客支付了定金以后，比三万多西普线路产品，才收客人两千的定金，专线现在核算出来的实际损失定金高出不知多少倍，那么律师说的，扣除实际损失将余款退回，剩余的实际损失是不是有合法依据向游客主张呢？”

“硬打官司告游客，胜诉机会大不大？”

二、案例解读
假设没有发生不可抗力事件，如果游客单方强行解除旅游合同，那么则会触发违约责任条款，适用定金罚则，即《担保法》第八十九条规定，预付定金的一方如不履行合同，无权要求对方返还定金。也即游客所交纳的定金全损，如果全损的定金还不够旅行社实际损失的冲抵，则依照旅游合同第十五条第三款，以实际损失向游客进行主张处理，简单明了。

于是乎，许多旅游从业人员按照这个逻辑进行处理，理所应当地认为不可抗力情况下，定金收取的太少远不足以抵扣实际损失，也应当按照旅行社的实际损失向游客主张。
 
首先，大家应当区分两个概念，不可抗力免责和不可抗力风险。

不可抗力免责是合同双方因为不可抗力事件互不承担违约责任，免除的是己方的违约责任，如支付违约金、支付定金、赔偿损失等。

而不可抗力风险是当事人因不可抗力事件所应当承担的合同无法履行或者不能完全履行产生的损失风险。那么因为此次疫情导致旅行社产生不可抗力风险即是旅行社提前支付给供应商的各种费用损失。

其次，关于不可抗力风险分配问题。
“谁也不能对偶然事件负责”，“偶然事件由被击中者承担”，这是罗马法最早确立不可抗力规则所依据的两个根本训条。其精神在于，在一方当事人单独遭受损害或者双方都有损失但差别悬殊的情况下，不幸单独遭受损失的一方或者损失重大的一方不能要求对方与其共同承担其“不幸”。因此，从法理和法律渊源上分析，不论不可抗力给旅行社和游客造成的损失大小差异如何均由双方各自承担，剩余损失部分是不可再向游客主张。单从金钱成本上看，游客损失了定金，而旅行社的损失无法估量，这是旅行社无论如何也无法接受的现实。

最后，举个很简单的例子，某楼盘开发商在取得各项许可资质后，开始进行房屋预售。此时你花了八辈子运气摇中了该楼盘的一套房，高高兴兴的签完商品房买卖合同并交付了购房定金，在此极端地假设在准备交房的前一天，发生了大地震，标的房屋倒塌。如果你看到开放商发出的以下公告，你会觉得公平吗？

“本楼盘已完成竣工验收，在准备交房时发生不可抗力，产生的实际损失即为合同签订时的房屋价格，因各位仅仅支付了购房定金，剩余尾款依照不可抗力免责条款应当予以支付，否则将诉诸于法律途径。”
 
三、反思与感悟
因为旅游行业操作的特殊性，旅行社前期不得不花大量的金钱去掌控地接服务和其他资源，不可抗力发生后，相对于游客来说，旅行社总是差异化的风险环境中暴露无遗。

诚然，现行的不可抗力风险分配规则以“同情原谅无过错方”的公平掩盖了改规则对双方当事人的不公平，这种规则承担形式体现的是一种“形而上”的公平，而非现实社会所需要的实质公平，两者之间的鸿沟是目前法律尚无法跨越的。

具体到本案，笔者认为，从实质公平的角度出发，为防止双方当事人的利益因不可抗力而严重失衡的情况发生，实际损失按公平原则予以合理分配是具有可操作性的，但是游客对于实际损失的分担也应当20%的旅游团款为限，因为20%也即法定的最高定金比例。

因此，完全遵照法律规定，旅游合同解除损失各自承担是没有问题的，在不可抗力损失在游客和旅行社之间产生巨大差异化时，而游客也未支付足额定金情况下，游客若能按一定比例分担损失是值得提倡的。

还有就是旅行社在签定旅游合同前应尽量收其全款，或者收取较高比例的旅游团费，如能做到这一点，这种问题根本就不可能成为问题。