旅游局未按规定收取质保金，成被告！

一、案例简介
原告马某福、刘某梅之子、马某鑫之父马某平报团参加被告某市B旅行社的旅游路线，在乘坐被告B旅行社的旅游大巴过程中发生交通事故，导致游客马某平当场死亡，交通事故认定书认定，该车驾驶员全责。原告认为，依据《旅行社管理条例》市旅游局应当足额收取B旅行社10万元的保证金，但其未按规定收取保证金，应当承担责任。

 
二、背景介绍
2009年，国务院颁布的《旅行社条例》对原有的《旅行社管理条例》进行了全面修改，其中就包括旅行社服务质量保证金制度。因《旅游法》出台时间晚于《旅行社条例》，《旅游法》仅仅只规定了旅行社质保金使用的原则，并未对质保金制度进行细节化的规定。《旅行社条例》将经营国内旅游业务旅行社的质保金额度从《旅行社管理条例》的10万元人民币增加到20万元人民币。其目的是为了更好的发挥质保金应有的作用，对于造成游客权益损害的情况，即使旅行社丧失了赔付能力，旅游者也能从旅游质保金中得到足额的赔付。
 
收取旅行社服务质量保证金是旅游行政主管部门的法定职责，那么因为旅游行政主管部门怠于履行职责，未按规定收取足额的旅游服务质量保证金，导致权益受损的游客未能得到足额赔付，旅游行政主管部门被游客告上法庭，并被判决承担法律责任，你会感到惊讶吗？
 

三、法院判决

1.一审判决为：
①判决被告B旅行社有限公司赔偿原告马某福、刘某梅、马某鑫XXXXX元；
②驳回原告其他诉讼请求
 
2.二审判决为：
①被告B旅行社有限公司于本判决生效后十日内赔偿马某福、刘某梅、马某鑫XXXXX元；
②该市旅游局、该市公安交通警察支队对上述赔款承担补充赔偿责任；
③驳回上诉人的其他诉讼请求。
 
3.再审判决为：
①撤销一审、二审民事判决；
②该市B旅行社有限公司于本判决生效后十日内赔偿马某福、刘某梅、马某鑫XXXXX元
③该市旅游局对上述赔偿款在其收取该市B旅行社有限公司10万元保证金的范围内承担清偿责任；
④驳回原审原告其他诉讼请求。
 

四、法律法规

1.《旅游法》第三十一条
旅行社应当按照规定交纳旅游服务质量保证金，用于旅游者权益损害赔偿和垫付旅游者人身安全遇有危险时紧急救助的费用
2.《旅行社条例》第十三条
旅行社应当自取得旅行社业务经营许可证之日起3个工作日内，在国务院旅游行政主管部门指定的银行开设专门的质量保证金账户，存入质量保证金，或者向作出许可的旅游行政管理部门提交依法取得的担保额度不低于相应质量保证金数额的银行担保。
经营国内旅游业务和入境旅游业务的旅行社，应当存入质量保证金20万元；经营出境旅游业务的旅行社，应当增存质量保证金120万元。
3.《旅行社条例》第十五条
有下列情形之一的，旅游行政管理部门可以使用旅行社的质量保证金：（一）旅行社违反旅游合同约定，侵害旅游者合法权益，经旅游行政管理部门查证属实的；（二）旅行社因解散、破产或者其他原因造成旅游者预交旅游费用损失的
4.《旅行社条例实施细则》第四十九条第二款
划拨旅行社质量保证金的决定，应当由旅行社或者其分社所在地处理旅游者投诉的县级以上旅游行政管理部门作出
5.《旅游投诉处理办法》第二十六条
在下列情形下，经旅游投诉处理机构调解，投诉人与旅行社不能达成调解协议的，旅游投诉处理机构应当做出划拨旅行社质量保证金赔偿的决定，或向旅游行政管理部门提出划拨旅行社质量保证金的建议：（一）旅行社因解散、破产或者其他原因造成旅游者预交旅游费用损失的；（二）因旅行社中止履行旅游合同义务、造成旅游者滞留，而实际发生了交通、食宿或返程等必要及合理费用的
 
五、律师解读
本案经过一审、二审、再审，虽然民事责任的承担从补充责任改判为限额赔偿责任，但旅游局仍需要对其过错行为买单。
 
依据《旅行社条例》第十七条规定，旅行社在满足“自交纳或者补足质量保证金之日起三年内未因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚”这一硬性条件后，可以向旅游行政管理部门申请退还50%的旅行社质量保证金，换句话说，旅游局按照法律规定依法退还旅行社质量保证金不属“未能足额收取质保金”的情况。
 
但是，对于旅游局怠于履行职责不收取、不足额收取旅行社质保金，或是在质保金退还过程中未尽到合理限度范围内的审查义务，违法违规退还的行为，旅游局存在主观过失过错，间接的侵犯了游客的合法权益，依照行政法权责统一的基本原则，应当对自身的过失过错承担相应的责任。
 
1.这种法律责任究竟是民事责任的形式承担还是以行政责任的形式承担？
本案中旅游局被作为共同被告起诉，法院判决旅游局承担的是民事责任，笔者认为此裁判观点有待商榷，理由如下：

首先，旅游局与游客之间并不存在任何的行政协议，双方并不存在构成民事法律关系的前提，旅游行政主管部门只与旅行社之间存在行政隶属关系。

其次，旅游行政主管部门收取质保金是属于行政法所调整的范畴，旅游行政主管部门“未足额收取保证金”这一行为并不构成民事法律关系上的侵权行为，因为旅游行政主管部门未按照规定收取旅游服务质量保证金与造成游客死亡的严重后果之间并不存在因果关系。

最后，旅游行政主管部门并不是旅游合同的相对人，不应当以民事责任承担。

2.那么旅游行政主管部门承担行政责任的理由是什么？
旅游行政主管部门承担行政责任的前提是，行政相对人认为旅游行政主管部门所作出的具体行政行为侵害到了其的合法权益，该行政行为具有可诉性。

首先，在诉讼主体上，本案原告符合行政相关人的特征，即本案原告是与“旅游局未足额收取质保金”这一行政不作为行为存在利害关系的公民。本案被告是作出被原告认为侵犯其合法权益的不作为行为的行政机关。

其次，这种不作为行为是旅游行政主管部门在“收取旅行社质保金”的过程中不履行或者拒绝履行自己依法应履行的职责的具体行政行为。

最后，原告若想启动行政诉讼程序追究旅游局责任，应当提供相应的证据证明旅游局这种不作为行为。依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款、第二款的规定：公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料；在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。

在不作为案件的司法审查过程中，需要当事人提供其曾向行政机关提出履职申请的证据。也即，原告需向人民法院提供——原告在发现旅游行政主管部门未能足额收取质保金情况下，及时的向旅游行政主管部门提出申请，请求其履行法定职责，要求旅行社补足保证金，而旅游行政主管部门怠于行使职责的证据。
 
六、行业警示
对旅行社缴纳、增存的质保金进行监督管理，是《旅游法》、《旅行社条例》赋予旅游行政主管部门的法定职责。旅游行政主管部门不仅要依据法律法规收取旅行社质保金，而且还要及时、足额地收取，及时地要求旅行社增存保证金。本案足以给予旅游行政主管部门一定的警醒，旅游行政主管部门在日常的旅游监管中应当落实行政法六大基本原则，合法行政，合理行政，法无授权不可为，法有授权必须为。
 
自2018年，云南旅游市场秩序整治“22条措施”实施以来，针对旅行社的设立条件、质量保证金等情况，旅游主管部门累计撤销200多家不符合条件旅行社的行政许可。对于旅行社来说，虽然及时缴纳质保金并不是旅行社取得旅行社业务经营许可的前置条件，但是当旅行社取得相应的旅行社业务经营许可后，依照《旅行社条例》第四十八条，旅行社未在规定期限内存入、增存、补足质保金，且拒不改正的，可能会被吊销旅行社业务经营许可证。